律师在企业并购过程中，需要做的一些具体工作

北京合同律师－－王律师讲述律师在公司并购业务过程中，能够参与的业务范围，以及具体工作细节。

   真正市场经济意义上的任何一项并购行为，都离不开律师（或者企业法律顾问）的参与。这是因为，任何一个哪怕是十分简单的并购行为都会涉及许多方面的内容，而法律是其中最主要的内容之一。不了解法律规定，不了解当地政策，不知道该项收购会涉及那些法律要求，会产生什么样法律责任，受到哪些法律保护，产生什么法律效果等就进行并购，一方面则会在出现法律问题时手足无措，不知该怎么处理，另一方面则会因不懂有关法律问题，从而因存在的法律障碍而无法收购，导致收购并购工作流产。或者虽然并购完成，但潜在法律隐患很多，后患无穷。 

   法律本身就有很多技巧，特别是在设置了很多前提条件或例外时，任何一个门外人是无法完全把握其中的错综复杂，不了解相关的法律规定，不知禁区雷区何在，就去进行并购行为，难免会导致收购并购失败。律师，当然必须是熟知并购法律业务并有相当经验的律师，应掌握不断发展变化的或者最新的规定，了解其中的操作技巧，知道如何从法律的角度帮助和指导当事人圆满地进行或完成一项并购。或者当一项并购有法律上的障碍而不能逾越，也会指导当事人事先停止，避免产生更大的损失。律师之所以在并购活动中必不可少，此正其因。那么，具体地讲，律师在并购活动中主要会做些什么呢？详见以下培训整理内容：

 （一）负责目标公司法律尽职调查，审查目标公司的相关资料

 （二）负责并购活动的法律策划

 （三）参与并购谈判

  (四)负责起草修改并购合同、相关文件、出具法律意见书

 （五）对目标公司重大重大法律事务、尤其合同的处理。

 （六）协调、沟通并购各方

   律师应具备的知识结构

   企业并购牵涉面相当广，所以，作为承办企业并购案的律师，不光要具备一般的法律知识，更要熟悉企业并购的专门法律以及与此相关的法律知识，同时还要具备一定的相关业务知识，如财务会计常识等。

1．企业并购的专门法律

国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局等四部委联合发布的《关于企业兼并的暂行办法》，对国有企业的兼并做了规定。

2．公司法

公司法是关于公司的基本法律。我国公司法除专章规定了“公司的合并、分立”外，还在“股份有限公司的股份发行和转让”一章中规定了关于收购公司股份等内容。

这些是律师承办企业并购时必须掌握的。

3．证券法

4．税法

企业并购的动因之一是合理避税。税法一般包含亏损延递条款，允许亏损企业免交当年所得税，且其亏损可向后递延以抵消以后年度盈余。同时一些国家税法对不同的资产适用不同的税率，股息收入、利息收入、营业收益、资本收益的税率也各不相同。企业可以利用这些规定，通过并购行为及相应的财务处理合理避税。所以，律师掌握税法知识是必要的。

5、地方法规、目标公司的行业政策。

对律师相关业务知识要求

企业并购牵扯多方面的问题，涉及多个学科的知识。而在企业并购中，由于财务会计问题直接关系到并购的成败和效果，所以也应引起承办律师的注意。

企业并购的实质，就是企业之间权益的重新分配和组合。这种组合不外乎有两种结果，一是目标公司被并购企业吞并，失去法人资格而成为并购企业的一部分，在现实中多以并购企业内部一个内部独立核算单位的形态存在；二是目标公司成为并购企业的一个全资子公司或被控股公司，仍具有独立的法人地位。我们将前者称合并式并购，二将后者称为控股并购。

合并式并购的结果是形成一个独立的法律主体，只须在并购时对资产和负债的合并作相应的会计处理，而不需涉及编制合并财务报表的问题。但从现实中看，合并式并购结束后，目标公司往往都成为并购企业内部一个独立性较强的内部核算单位，因此，又往往产生企业内部独立核算单位的会计问题。

律师对目标公司的法律尽职调查流程和内容

企业并购中，并购方必须要对目标公司的情况进行调查，没有调查就没有发言权，没有认真调查就不能查出问题本质。当取得目标公司的一些资料时，律师则要对目标公司的相关资料进行审查。审查的意义有二：一是对目标公司可能涉及法律上的问题与情况了然于胸；二是关注那些可能会给并购方带来责任，增加负担，为并购设置障碍的问题，这些问题能否予消除或解决？

第一、律师对目标公司法律尽职调查的流程是：

1、组建律师尽职调查班子，进行明确分工。一般要有三名律师，最好要有懂财务、懂经济律师1名，知识产权律师1名，总策划、总协调总负责的一名律师。

2、确定尽职调查的方案；确定好调查目标、调查重点内容，调查对象、调查途径、调查目的等。

3、拟定尽职调查清单。

4、根据调查清单，对每项调查内容进行调查并详细记载调查出的问题。

5、形成律师尽职调查工作报告。

6、为收购方出具并购法律意见书。

第二、律师应尽职调查和审查的要点

问题主要有：

一、目标公司的主体资格

审查目标公司的主体资格是为着确保并购的合法有效，即交易各方是否依法成立、并合法存续，是否具有进行交易的行为能力，是否可以与之进行交易。

审查目标公司的主体资格主要是了解成立情况、注册登记情况、股东情况、注册资本缴纳情况、年审情况、公司的变更情况、有无被吊销或注销、停业整顿等情况。

二、目标公司的成立合同、章程

对目标公司的成立合同、章程应进行审查。在审查合同与章程时，要注意该合同与章程中是否有下述防御收购的条款、内容或规定：

1．绝对多数表决

  公司章程可能规定，有关兼并、收购或者其他可能导致公司控制权转移的重大交易都需要经过公司股东绝对多数的同意方才可以实施。

2．禁止更换董事或轮任董事制

  有的公司章程会规定除董事个人因违法犯罪或故意危害公司利益外，董事不能在任期届满前被更换。而轮任董事制则是将董事会成员分成几组，每组任期两年，每年在股东会上将其一组董事改选，使得董事会成员中总有一组不断地变化，这样，即使是控制了公司的多数股份，在轮任制面前，也不能保证在下届股东年会上获得对董事会的控制权。

3．高薪补偿被辞退的高级管理人员

有的公司章程规定，公司高级管理人员如总经理、副总经理非因自身的过失，如果被公司辞退，应得到一笔极为丰厚的解职费或经济补偿金。

4．股东权利计划

  股东权利计划有很多不同的类型，但其基本的内容都相似，即公司股东在取得公司股份时，同时取得另一种权利，该权利在出现某种冲突或引发事件如收购、兼并时，股东可以

行使。股东行使该权利的内容是能够以略高于公司同类股票的发行价格的价格购买公司股票。这样，股东就可能以远远低于当时市场价的价格买进公司股票。这无疑会大大增加并购方的收购成本。

股东权利计划一般都规定，发行该权利的公司可以象征性的价格赎回该权利。而拥有该权利的股东，若变成并购方，则不得行使该权利。

审查公司合同与章程中有无上述内容的规定旨在正确分析目标公司被并购的难易程度，以及并购费用是否会增大或增到什么程度。

三、目标公司的董事会决议、股东大会决议、纪要等

在兼并和善意收购的情况下，目标公司的董事会和股东大会自然是同意并购的，依照公司的规定，也是一定要有相应的董事会和股东大会决议的，这个程序必不可少。律师就要注意调查审查有关的董事会与股东大会决议是否依法作出？有无达到法定的或章程中规定的同意票数，投票权是否有效等，以确保程序上无瑕疵。

四、目标公司有形财产

这里的目标公司有形资产是指目标公司的土地及房产设备等有形资产。

土地与房产的价值取决于权利如何。分配做商品房的土地和房产与分配作酒店、办公楼土地和房产的价值会大相径庭；七十年的土地使用权及其上的房产与还剩有十年的土地使用权及其上的房产的价值会差异甚大；已抵押的土地与房产其转让会受到限制，而未抵押的土地与房产则不，如此等等。因此，需要事先对其权利状况加以认真注意，例如，经过批准同意的土地房产的用途如何？权利是否完整，有无瑕疵？有无可能影响该权利的对价是否已付清？有关权利的证明书是否已取得？有无出租或抵押？出租或抵押的条件如何等等。

有关机械设备，常见的要求是如一些机械设备是目标公司融资租赁来的，在未付清租赁款之前，其所有权仍不归目标公司，也不能作为目标公司投资或房产。如目标公司是三资企业或来料加工企业，为生产所需而进口的机械设备未经海关许可并补交税款，一律不能转让。因此，需要注意的一是其来源，性质？二是其转让限制？三是有关转让手续的办理。

律师对此审查的意义在于事先发现或理顺目标公司的产权关系，事先发现问题并提出解决问题的办法，确保并购方取得的目标公司的财产清楚明白，权利完整无瑕疵，无法律上的后遗症。

五、知识产权

在一些目标公司中，以知识产权形式存在的无形资产较其有形资产可能更有价值。专利、贸易商标和设计都可通过注册而得到保护。版权、技术诀窍和其他形式的保密信息，虽然不能注册但同样能够受到法律的保护。对于所有知识产权的细节要查明，要审查是直接拥有？还是通过许可证而使用?

目的是保证并购方在收购之后能继续从中受益。对于注册的知识产权，还包括对注册和续展费用支付情况的审查，专利的到期日期都应当予以注意；对于贸易商标和服务商标、专利，应当确认注册权人或允许使用人的适当情况，因为不使用就会失效。对于根据许可证而享有的权利，应当对相关许可证或注册使用人协议进行审查，以确保不存在有关因控制变化而终止的规定等。还应当询问是否存在有关侵权的诉讼，包括目标公司提起的保护其权利的诉讼，以及针对目标公司的、声称该公司侵犯了第三方权利的诉讼。

六、目标公司的租赁情况

目标公司租赁情况，包括出租与承租两个方面。审查目标公司在出租或承租时与承租人与出租人签订的租赁合同是否合法有效？协议中是否有目标公司的控制权发生变化，出租或承租关系就会终止或受到限制的规定？如果因此而终止或受限制对并购方会带来什么不利影响或后果等，这些也都与并购方在并购后如何操作有直接利害关系，因而事先的审查并采取相关措施也是十分必要的。

七、关键合同与合同承诺

大多数公司都有若干对其成功至关重要的关键合同，通常这些合同包括长期购买或供应合同、合资企业合同、或技术许可合同等。

在这些合同中，另一个合作方的身份和良好地位对今后长期合作关系是很重要的。因此，此类合同一般都会规定，在一方公司情况发生变化直接影响到此类合同的继续履约时，变化的一方在转让其此类合同中的权利义务前，要取得合同另一方的同意或批准，或在另一合作方控制权发生变化时允许终止合同。如果控制权转移到具有不相宜或者竞争利益的另一方时，这种终止即可行使。

买方还希望确定，目标公司在近期没有作出与买方自己的业务计划不相一致的合同承诺，诸如承诺向新的生产线或新企业、或合资企业提供资本、卖掉关键专利和版权，与供应商或客户签订新的长期合同，向雇员许诺新的高额报酬或股份期权安排等。

如果目标公司过于依赖一家供应商或客户，那么与相关企业或个人发生争执、或者相关企业或个人对目标公司的转让不满意，也是一种潜在的风险。因此买方将希望确保在交易完成前或者作为交易的条件，签订一个可靠的长期合同，或者调查并谈判可供替代的购销渠道。类似的情形还可以发生在企业过于依赖于某位个人的专业技术知识或经验的时候，这时买方可能希望确保与相关雇员签订长期服务合同，或者安排该关键人员的保险，以承保因该雇员生病或去世等风险造成的损失。

另外，还要特别注意贷款、抵押合同、担保合同、代理合同、特许权使用合同等，看看内中是否有在目标公司控制权发生变化时，就得提前履行支付义务，或终止使用权或相关权利等的规定。

审查此类规定，就是要权衡并购完成后是否会因并购而使并购人丧失某些预期权益或权利。

八、目标公司的职工安排

律师审查目标公司的劳动合同主要从以下几个方面进行审查：

1、普通员工的劳动合同，如果目标公司有很多职工，传统做法是可以只审查适用于大多数职工的标准劳动合同文本即可，通过普通员工的劳动合同文本九、就可以查明整个普通员工的薪资情况。

2、对于企业高管和专门的重要的职员劳动合同则必须逐一条款审查其内容。

在这方面，主要问题是所提供的福利水平以及终止合同前所需要的通知时间及可能的赔偿。这不仅影响潜在的终止合同赔偿支出，而且在继续聘用的情况下可能预示出，补足与聘用条件的重大差异需要花费很多钱。至于提供个人福利如汽车、抵押、补贴、股份期权或资金等，可能也需要买过来。目标公司还可能承受没有资金来源的退休金和其他承诺，还可能作出有关职工或职业前途的许诺，因此必须对合同本身及其他相关方面作详细的审查。

九、目标公司的债权债务情况、税收情况、环境责任等。

目标公司的债务可有已知的债务和潜在的债务。潜在的债务主要包括或有负债（有的称为或然负债），税收与环境责任都属于或有负债中的内容。

税收可能是一个产生潜在责任的重要方面，特别是在国家税收发生变动时，或者诸多税收而目标公司不甚清楚时。在目标公司或故意或不知而未予纳税的情况下，税务机关自然会要求接管目标公司的并购方来承担或补足纳税的责任，这就使并购方支付了并购费用后，还得再追加税收费用而增大并购的成本。而且欠缴税款还可能会带来滞纳金或罚款的问题。

环境问题也是一个极为重要的问题。环境要求、环境责任也为各国环境法律师所明确、所完善。尤其是传统制造业是环境污染重点污染源，违反环境法的规定，不仅产生环保责任，而且还要接受罚款，更可能会因此而被停业，限期治理。如果这些处理结果是在并购方取得目标公司后产生的，并购方就不得不承担起这些责任，而这些责任带给并购方的损害不仅是沉重的，有可能还是致命的。尤其是地方啤酒公司对产生环境污染的可能性比较大。

目标公司的负债，无疑会增大并购方的责任，而或有负债与当时已有争议，不久的将来肯定会提起诉讼的情况更会为并购方的责任带来不确定性。这些责任虽然不能躲避，但可以在弄清后作为砝码从应付卖方的款项中作相应扣除或由卖方提供相应的担保以减轻并购的风险。

律师的审查就是要了解目标公司的债务情况及其偿还周期、利率、罚则及债权人有无限制性要求。了解目标公司的纳税情况、环保情况，以掌握这方面有无责任或可能的责任。

十、重大诉讼或仲裁

律师当然要了解，是否有诉讼或仲裁程序影响目标公司，包括实际进行的、即将开始的或者有可能产生的仲裁或诉讼。这些诉讼或仲裁有多少宗？标的多大？进展情况如何？可能的结果会如何等？律师审查这些不仅是因为涉及到的大量责任和法律费用，还因为这可能会将并购方的并购的精力不是投入到公司经营管理方面，而是把精力投入到大量缠绕的无穷的官司纠纷上。当然，合理数量的诉讼可被视为是正常的业务状态。审查大宗诉讼主要重点审查大额诉讼，诸如环境污染、产品责任或雇主责任等方面的索赔，这些可能十分昂贵并且不能投保。在这样的情况下，并购是否还应继续进行，就需要认真斟酌。

十一、必要的批准文件

在中国，国有股权的转让，一定要事先取得国有资产管理局的同意和批准。那么，凡涉及到国有资产和股权转让的并购，都需要事先审查一下目标公司有无批准的文件，该批文的真实合法有效性？如无此批文，则并购难以为继。

以上十一项内容基本涵盖了律师尽职调查的范围内容，每一项内容都不一定都有律师亲自来做调查，比如，财务、税收，人力资源可以分派到并购方的其他部门、其他人员处理，但是，作为律师必须掌握这些调查的情况，并且要根据这些情况给相关部门和人员提供相应的指导和法律咨询意见。